O JULGAMENTO DO PISO SALARIAL DA ENFERMAGEM NA ADI 7222

Observatório Trabalhista do Supremo Tribunal Federal[1]

Tema de grande relevância jurídica e social, o piso salarial nacional da enfermagem é objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 7222, impetrada pela Confederação Nacional de Saúde, Hospitais e Estabelecimentos e Serviços (CNSaúde) no Supremo Tribunal Federal (STF).

Ao apreciar o pedido liminar de suspensão de dispositivos da Lei 7.498 de 1986, inseridos pela Lei n. 14.434/2022, que conferiam o piso salarial da categoria, o Relator Min. Luís Roberto Barroso deferiu o requerimento, sendo, posteriormente, referendado pelo Plenário do STF.

Seguiram o relator, neste julgamento, a ministra Cármen Lúcia e os ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Luiz Fux, Alexandre de Moraes e Dias Toffoli. Já a ministra Rosa Weber e os ministros André Mendonça, Nunes Marques e Edson Fachin divergiram do relator, culminando em 7 votos a 4 para a suspensão do pedido liminar.

Para analisar o julgado, este texto optou por seguir o seguinte caminho: primeiro, será traçado o perfil da categoria da enfermagem. Na sequência, apresentou-se a função da medida cautelas nas ações diretas de inconstitucionalidade. Após, apresentou-se os fundamentos do Ministro Relator para concessão da medida cautelar, com ênfase especial para o consequencialismo presente na decisão, bem como para a utilização do princípio da proporcionalidade e da desvinculação aos princípios constitucionais que regem a prestação de serviços de saúde na iniciativa privada. Depois, destacou-se os votos apresentados no julgamento colegiado que referendou a concessão da cautelar. Por fim, discutiu-se a questão do vício de iniciativa, o julgamento à luz dos precedentes trabalhistas do próprio STF e a legitimidade democrática da Corte para interferir no piso da enfermagem aprovado no Congresso Nacional.

1. O PERFIL DA CATEGORIA DA ENFERMAGEM

A categoria da enfermagem abrangida pela discussão é contemplada pela Lei n. 7.498, de 25 de junho de 1986. Conforme parágrafo único do Art. 2º da referida lei, o exercício é privativo ao Enfermeiro, ao Técnico de Enfermagem, ao Auxiliar de Enfermagem e a Parteira, respeitados os respectivos graus de habilitação.

Observa-se que a categoria é composta por grandes assimetrias e distribuições internas, dado a multiplicidade de agentes que atuam no exercício das atividades, porém se aglutinam ao domínio do “cuidar” profissional (GUIMARÃES, 2020, P. 108).

Em dados percentuais, Vieira e Hernandes (2020), a partir de dados do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA), apontaram grande participação das mulheres no contingente de profissionais da saúde: elas representam 85,2% da quantidade de enfermeiros, de 85,3% de dos técnicos de enfermagem e 85,9% dos auxiliares de enfermagem.

Esses profissionais foram cruciais para o combate da pandemia. Colocaram em risco a própria vida para manutenção das atividades laborais, resultando em 872 mortes e 64.629 casos de contaminação de profissionais da enfermagem durante o período de março de 2020 a janeiro de 2022 (COFEN, 2022).

Contudo, durante o período da pandemia observou-se uma desvalorização do rendimento médio desses profissionais comparando-se aos demais trabalhadores. O rendimento médio real, de forma geral, reduziu em -1,0% no Brasil; já para trabalhadores que tinham ensino superior completo, a queda foi de -9,1% e, finalmente, para profissionais de enfermagem, queda de -11,8% do rendimento, o que demonstra que, apesar de terem atuado na linha de frente para tratamento, prevenção e diagnóstico no contexto da pandêmico, houve uma depreciação da posição da profissão no contexto narrado (DIEESE, 2021).

Nesse sentido, a categoria, embora de suma importância para manutenção da vida, é marcada pela desvalorização, tanto das condições de trabalho, como de rendimentos, sendo essencial a configuração do piso salarial para estabelecer um patamar de direitos coerente e condizente com as atividades desempenhadas. É nesse contexto, portanto, que os dispositivos da Lei 7.498 de 1986, inseridos pela Lei n. 14.434/2022 e questionados perante o Supremo Tribunal Federal, se inserem.

2. A FUNÇÃO DA MEDIDA CAUTELAR NAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE.

Antes de ingressar no julgamento em si da ADI n. 7222, é importante esclarecer a função da medida cautelar no julgamento de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade. De acordo com o art. 103, inciso I, alínea p, da Constituição Federal afirma que compete ao STF “processar e julgar, originariamente, o pedido de medida cautelar das ações diretas de inconstitucionalidade”. (BRASIL, 1988).

Conforme o nosso ordenamento jurídico, Lemos (2014, p. 3) aborda que “[...] as medidas cautelares são importantes instrumentos que podem ser adotados liminarmente em algumas ações do controle concentrado e difuso” de constitucionalidade. Nesse sentido, a autora complementa o raciocínio ao afirmar que o pedido feito em sede de liminar será apreciado pelo Judiciário, que deve analisar os pressupostos de fumus boni juris, isto é, a plausibilidade jurídica dos fundamentos invocados, e periculum in mora - possibilidade de dano irreparável ou de difícil reparação decorrente da demora da decisão final. (LEMOS, 2014, p. 3). Ademais, Sousa Junior (2015, p. 64) destaca que o Supremo Tribunal Federal passou a exigir uma espécie de terceiro pressuposto, qual seja, o da conveniência da medida para o deferimento da liminar.

Ressalta-se que as cautelares em ADI’s têm o mesmo efeito que o pronunciamento de mérito da ação, isto é, a suspensão da eficácia do ato normativo questionado de forma absoluta até a manifestação final (SOUSA JUNIOR, 2015, p. 68). Logo, as liminares em ADI atingem diretamente a validade da lei, de maneira erga omnes e vinculante, atingindo diretamente os Tribunais e juízes inferiores e órgãos da Administração Pública (SOUSA JUNIOR, 2015, p. 61-68). Este efeito está intrinsecamente ligado ao terceiro pressuposto acima citado. Isto ocorre porque cabe ao Supremo checar se a concessão da medida, como, por exemplo, a suspensão de uma lei, é mais conveniente, menos gravosa ou traumática do que a manutenção do ato atacado (SOUSA JUNIOR, 2015, p. 64).

No presente caso, que versa sobre a suspensão do piso nacional da enfermagem, o Ministro Relator Luis Roberto Barroso, além de suspender a sua exigência, deu prazo para que União e outros entes públicos e privados se manifestassem sobre a questão. É curioso perceber, inclusive, que o próprio Ministro, em obra jurídica própria, alerta para a importância da suspensão liminar da eficácia de uma norma: o deferimento da medida, ainda que provisório por natureza, pode ganhar contornos definitivos pela prolongada vigência da medida liminar, enquanto o seu indeferimento remete a apreciação da matéria para um futuro que pode ser incerto (BARROSO, 2006, p. 106).

3. DOS FUNDAMENTOS DA CONCESSÃO DA MEDIDA CAUTELAR

3.1. CONSEQUENCIALISMO

Ao examinar as razões da decisão proferida pelo Ministro Barroso, é possível constatar que, para a concessão do pedido liminar, foram adotados os seguintes fundamentos: eventual insolvabilidade dos Estados e Municípios, em razão do impacto financeiro sobre o seu orçamento, e “alegado risco à prestação dos serviços de saúde, ante a ameaça de demissões em massa e de redução da oferta de leitos hospitalares”.

O Ministro, desse modo, para afastar a presunção de constitucionalidade da lei e, por conseguinte, suspender os seus efeitos, não pautou a sua decisão em possível afronta ao texto da Constituição Federal, mas sim nos eventuais impactos negativos a serem produzidos pelo texto legal, de acordo com o seu convencimento. Isso porque não foram enfrentadas, ainda que de forma perfunctória, as alegações de possível vício de iniciativa no processo legislativo e violação à autonomia financeira e orçamentária dos entes subnacionais. Ao revés, foi consignado na decisão que tais questões seriam examinadas em “momento oportuno”.

De igual modo, não houve exame da alegação da suposta ofensa aos princípios da liberdade de contratação e negociação, restringindo-se o relator do feito, cuja decisão foi referendada pelo Colegiado do STF, a reconhecer a afronta ao princípio da proporcionalidade, ante a estimativa de que haveria dispensa em massa dos profissionais de saúde beneficiados pelo piso salarial. A decisão sequer foi cotejada com o recente entendimento firmado pela própria Corte, no RE 999435 – tema 638 da tabela de repercussão geral -, segundo o qual é imprescindível a participação prévia das entidades sindicais no processo de dispensa coletiva, que, por conseguinte, não ocorreria de forma automática e imediata em decorrência da instituição do piso salarial.

A despeito de a nossa legislação autorizar os magistrados a amparar as suas decisões nas possíveis consequências práticas que elas venham a produzir (art. 20 da LINDB), estes não poderão deixar de aplicar os dispositivos de lei e da Constituição Federal que disciplinam a matéria objeto da controvérsia. Frazão (2022), acerca da matéria, faz os seguintes esclarecimentos:

Se é certo que a LINDB passa a exigir do intérprete e do aplicador dos comandos jurídicos e das políticas públicas a avaliação das consequências práticas da decisão adotada, não é certo – nem a LINDB nem nenhum outro diploma legal prevê qualquer orientação nesse sentido – que apenas as consequências devem orientar a decisão jurídica ou que as consequências, ainda mais se vistas no sentido exclusivamente econômico, teriam prioridade sobre todos os demais aspectos envolvidos no processo decisório. (FRAZÃO, 2022, p. 1003)

Não é menos verdade que o julgador também não está autorizado a moldar o conteúdo da norma de acordo com as consequências práticas que busca implementar ou evitar, “em detrimento da estrutura normativa diretamente aplicável, dos efeitos diretamente produzidos nos bens jurídicos protegidos pelos direitos fundamentais e dos princípios fundamentais imediatamente aplicáveis à matéria”, conforme destacado por Ávila (ÁVILA, 2021).

A se entender de forma contrária, estar-se-ia autorizando a proliferação de decisões arbitrárias e subjetivas, ante a possibilidade de o julgador invocar unicamente suas convicções pessoais de justiça, afastando-se, por conseguinte, das consequências normativas extraídas do texto legal, em flagrante afronta aos princípios da segurança jurídica e da isonomia.

3.2. PROPORCIONALIDADE

Essas considerações são particularmente relevantes no que concerne à aplicação do princípio da proporcionalidade realizada pelo Ministro Barroso, que o decompõe, aos moldes da teoria de Robert Alexy (2008), em três subprincípios: a adequação, pela qual o ato normativo deve ser um meio capaz de atingir o fim visado; a necessidade, segundo a qual o ato deve se apresentar como a alternativa necessária para alcançar esse fim; e a proporcionalidade em sentido estrito, que dita que os benefícios gerados pelo ato sejam compatíveis com os custos dela resultados.

Com pouco apego a essas categorias, também o exame da proporcionalidade da Lei n. 14.434/2022 é subjugado à ponderação dos seus alegados impactos negativos ou “efeitos colaterais”. Sob a análise da adequação, o Ministro não chega a demonstrar a incapacidade do piso para atingir o fim a que se propõe, mas vislumbra um risco à empregabilidade na categoria. Adiante, deixando passar o aspecto da necessidade sem outras menções e enfocando a proporcionalidade em sentido estrito, o julgador, em um sopesamento subjetivo dos benefícios e malefícios do piso salarial, vê a balança pender para a “busca do pleno emprego” e para o “direito constitucional à saúde”, bens jurídicos que, aparentemente, a garantia legal de uma remuneração digna aos profissionais da enfermagem colocaria em um risco inadmissível.

Assim, ainda que seja plausível imaginar que nenhum argumento de fundo constitucional poderia razoavelmente defender que a valorização dos profissionais da saúde não é um objetivo legítimo, com a suspensão dos efeitos da Lei n. 14.434/2022 empreendida pela decisão do Ministro Barroso, a interpretação oportunista do princípio da proporcionalidade tacitamente admite que a remuneração baixa e as condições precárias dos trabalhadores da enfermagem sejam efeitos colaterais tolerados em perpetuidade.

3.3. DESVINCULAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS QUE REGEM A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE SAÚDE NA INICIATIVA PRIVADA

Também chama a atenção, no que toca à avaliação do impacto do piso salarial instituído pela Lei n. 14.434/2022 no setor privado, a preocupação do relator com dois possíveis efeitos colaterais da medida: dispensas coletivas e fechamento de leitos, com redução da disponibilidade para atendimento das demandas de saúde da comunidade.

Nesse aspecto da fundamentação da decisão monocrática do Ministro relator, novamente a questão do nível de emprego é colocada como empecilho para a preservação do sistema de proteção trabalhista, notadamente de seus avanços. Em um primeiro momento, e de forma coerente com a perspectiva teórica adotada em manifestações anteriores, o Ministro relator presume uma relação imediata entre o custo do trabalho e nível de emprego, dissociando a questão do número de postos de trabalho das dinâmicas sócio-econômicas e da necessidade do trabalho para a comunidade, invisibilizando as variáveis relacionadas à demanda, ao investimento e ao nível de desenvolvimento econômico na equação da oferta de emprego.

Mais grave, ao reiterar essa argumentação, nesse caso, admite abertamente que a prestação do serviço público de saúde pela iniciativa privada esteja mobilizada exclusivamente pela dinâmica dos custos e lucros, à revelia das diretrizes gerais que regem a prestação desse serviço de relevância pública pela Constituição.

Desse modo, ao aventar, com naturalidade, a possibilidade de fechamento de leitos por uma decisão meramente financeira e privada dos entes privados terceiros que executam o serviço de saúde de forma complementar ao Estado, o fundamento adotado pelo Ministro relator desconsidera a função social da atividade a que tais entes encontram-se vinculados e sua submissão às diretrizes do sistema nacional de saúde, que devem ser fiscalizadas pelo Estado, conforme elucidam Bodra e Dallari:

Portanto, da interpretação sistemática dos artigos de 196 a 200 da CF/88, considerando especialmente os artigos 196, 197 e 198, extrai-se que a obrigação atribuída ao poder público de regulamentar, fiscalizar e controlar as ações e os serviços de saúde (cuja execução poderá ser feita por terceiros ou pelo setor privado) é parametrizada constitucionalmente pelas duas finalidades gerais da saúde, indicadas no artigo 196 – (i) visar à redução do risco de doença e de outros agravos e (ii) visar ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação – e também por um diálogo com as diretrizes do SUS 11 , que deve contribuir para a efetividade de tais objetivos e jamais prejudicar seu alcance. (Bodra; Dallari, 2020, p. 252).

4. DO JULGAMENTO COLEGIADO

Para além da decisão monocrática do ministro Barroso, a matéria foi levada ao Colegiado, em plenário virtual, que confirmou a medida, por 7 votos contra 4 votos vencidos (Ministro Fachin, Ministra Rosa Weber, Ministro Nunes Marques e Ministro André Mendonça). Assim, neste item discutiremos os argumentos lançados na fundamentação dos votos apresentados no julgamento colegiado.

Além dos Ministros vencidos, apresentou voto escrito o Ministro Gilmar Mendes, que, como dito anteriormente, acompanhou a linha argumentativa do relator e entendeu pela suspensão do novo piso salarial da enfermagem. Embora tenha afastado a alegação de inconstitucionalidade formal por suposto vício de iniciativa para proposição de lei, o referido ministro, em uma argumentação também consequencialista, reconheceu a existência de previsão constitucional para a edição da legislação, mas afirmou que, ao deixar de indicar a fonte de custeio, restou violada a autonomia política administrativa e financeira de estados, municípios e do Distrito Federal.

Sob essa perspectiva centrada no impacto financeiro da medida, o ministro Gilmar Mendes ressaltou, além das supostas consequências do novo piso nacional para os diferentes entes federados, cada um atravessado por uma realidade socioeconômica distinta, os efeitos da legislação sobre os contratos e convênios firmados com pessoas jurídicas de direito privado, indicando a possibilidade de rescisão dos referidos ajustes e a consequente sobrecarga do sistema público de saúde. Além disso, o Ministro também afirmou que o piso salarial nacional da enfermagem impactaria o setor privado, pois, ao supostamente vulnerar o princípio da segurança jurídica, aumentaria as demissões de profissionais da enfermagem.

O ministro Gilmar Mendes ainda argumentou que, ao determinar a aplicação imediata do novo piso salarial, a Lei n. 14.434/2022 afronta o art. 169, § 1º, I e II, da Constituição Federal. Para tanto, afirmou que estava aplicando, de forma analógica, precedente do Supremo Tribunal Federal que, ao julgar a ADI 1292-MT, reconheceu a possibilidade de suspensão da aplicação de norma que dispõe sobre vantagem funcional no mesmo exercício financeiro ao da sua aprovação.

Por sua vez, entre os vencidos, percebem-se dois blocos distintos.

Primeiro, aquele composto por Rosa Weber e Edson Fachin, cujo posicionamento em matéria de direitos sociais e trabalhistas, em diversos outros julgamentos, tem sido alinhado entre si, sempre em torno de uma perspectiva protetiva dos trabalhadores e trabalhadoras, delineando-se do modo antagônico ao posicionamento majoritária do Corte, que se encaminha consistentemente para perspectivas flexibilizantes da legislação do trabalho.

Em um segundo bloco, colocam-se Nunes Marques e André Mendonça, que divergem do relator e votam pela rejeição da liminar, defendendo o piso da enfermagem por motivos explícitos e implícitos bem distintos daqueles mobilizados por Weber e Fachin. No caso, a fundamentação dos dois Ministros, não coincidentemente os mais novos na Corte e nomeados pelo atual presidente da república, orienta-se para a ideia de autocontenção do Poder Judiciário e de respeito à separação dos poderes, numa perspectiva que busca salvaguardar a decisão tomada pelo poder legislativo com o aval do executivo.

4.1. ROSA WEBER E EDSON FACHIN

Conforme antecipado, o pronunciamento dos Ministros foi bastante alinhado em torno de uma interpretação protetiva dos trabalhadores e trabalhadoras, contrapondo-se ao posicionamento majoritário da Corte.

Quanto à alegação inconstitucionalidade da lei por de vício de iniciativa, Fachin e Weber convergem no entendimento de que a instituição de piso salarial para os profissionais da enfermagem constitui matéria que ultrapassa os limites da iniciativa privativa do Presidente da República, conforme interpretação restritiva do art. 61, § 1º, II, “a” e “c”, da CF/1988. Nesse sentido, fazem referência ao julgamento das ADIs 5.241 e 4.167 para demonstrar que, como o piso nacional da enfermagem abarca tanto àqueles que exercem cargo, função ou emprego na Administração Pública, quanto empregados do setor privado, a iniciativa para a Lei que o impôs não deve ser privativa do Chefe do Executivo.

Ademais, recorrendo aos ensinamentos de Menelick de Carvalho Netto e Carlos Nino, bem como à manifestação do Ministro André Mendonça, Fachin defende que a superveniência da Emenda Constitucional n. 124/2022, a qual foi editada após amplo processo de discussão coletiva e decisão majoritária dos congressistas, é suficiente para afastar o vício de iniciativa em cognição sumária.

Fachin é sucinto ao descartar a existência de ofensa à autonomia dos Entes Federativos, rememorando como o tema foi discutido no âmbito da ADI 4.167. Assim, explicita que a instituição do piso nacional da enfermagem concede concretude ao art. 7º, V, da Constituição, promovendo o reconhecimento de um direito social fundamental à categoria que presta serviço público indispensável.

Adicionalmente, Weber sustenta que, apesar do piso salarial constituir um referencial mínimo para fixação do salário dos profissionais da enfermagem, cabe às unidades da Federação, por meio de lei específica editada até o final do exercício financeiro de 2022, definir o quantum remuneratório que será pago a seus respectivos servidores públicos (vide redação dada ao art. 198, § 13, da Constituição Federal, pela EC n. 124/2022). Portanto, a Ministra diz não haver violação ao Pacto Federativo, pois “somente por via indireta, oblíqua e mediata a estipulação do piso salarial profissional repercutirá, em desdobramento legislativo posterior, em possível (porém não necessário) aumento de remuneração de servidores públicos”.

Sob a perspectiva material, os Ministros Fachin e Rosa afastaram o argumento do impacto econômico suscitado pela entidade autora.

Fachin entendeu que, embora se deva ter cuidado com os impactos e consequência econômicas das decisões públicas, não houve qualquer violação à norma constitucional. O Ministro enfatizou, que apesar disso, o Legislativo “levou em conta os possíveis impactos que a medida poderia implicar”.

Na mesma linha, Rosa divergiu da metodologia utilizada pelo Relator para o reconhecimento dos supostos efeitos colaterais da implementação do piso. Tal qual o Ministro Fachin, a Ministra entendeu que não se pode privilegiar dados e estudos produzidos unilateralmente pela Autora, sob pena de suplantar o amplo debate formulado no seio do Congresso Nacional, em que houve participação ativa de órgãos e entidades representantes de todos os espectros dos setores público e privado e da sociedade civil organizada.

Nesse sentido, ambos os Ministros, Fachin com apoio nas doutrinas de Miguel Gualano Godoy e César Rodríguez-Garavito, e Rosa com Robert Alexy e Paulo Gustavo Gonet Branco, expressam preocupação no sentido de assegurar a deferência que a Corte Constitucional deve ter com as decisões de outros poderes.

Para Fachin, o debate legislativo durou tempo suficiente para o amadurecimento dos impactos econômicos na realidade social e a promulgação da Emenda Constitucional 124/2022, por exemplo, demonstrou a intensidade da vontade legislativa para a criação do piso salarial. O Ministro ainda destacou que, no caso em tela, o perigo da demora é invertido, notadamente para prejudicar os profissionais da saúde, ao invés do orçamento público. Rosa, em harmonia, ressaltou que o Poder Legislativo apenas exerceu seu juízo político de conveniência e oportunidade, propondo o piso salarial com lastro no estudo de impacto elaborado.

Ainda, com objetivo de reconhecer um círculo deliberativo com presunção de constitucionalidade, Rosa estendeu o argumento da legitimidade do processo legislativo, defendendo a liberdade do legislador para atuar com flexibilidade no desenvolvimento de políticas públicas que sejam fiéis ao contexto social, bem como para lidar com a maleabilidade da linguagem aberta do texto constitucional, que se fundamenta numa perspectiva de aprendizado social. A Ministra, por fim, enfatizou o elevado ônus argumentativo que se impõe ao julgador que pretenda declarar a inconstitucionalidade de leis e atos normativos, bem como a necessidade de autocontenção da Corte, nos casos de dissenso hermenêutico razoável - como este -, para preservar a validade das decisões públicas legítimas.

Finalmente, merece destaque o voto do Ministro Edson Fachin acerca do reconhecimento da validação que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem dado à redução dos espaços institucionais que os trabalhadores possuem para reivindicação dos seus direitos. O Ministro qualifica a presente ação como paradigmática, “porque pode acabar por fechar a única via que restou aos trabalhadores brasileiros para fazer valer suas demandas”, atentando contra o sentido mais básico de legitimidade democrática.

4.2. NUNES MARQUES E ANDRÉ MENDONÇA

O Ministro Nunes Marques inicia seu voto com extenso relatório do processo de ação direta de inconstitucionalidade aqui analisado, apresentados os argumentos da parte autora, principalmente no tocante do vício formal, dos direitos sociais e princípio da reserva do possível e impactos na economia e na proporcionalidade por todo o território nacional. Apresenta ainda as teses da Câmara dos Deputados acerca da competência, do Presidente da República, do Senado Federal, do Advogado-Geral da União e do Ministro Relator, Roberto Barroso, que concedeu a medida cautelar em sua decisão monocrática.

O Ministro acompanha a divergência instaurada pelo Ministro André Mendonça em seu voto, no entanto utiliza argumentos mais técnicos da jurisprudência e das informações contidas no caso concreto no embasamento de sua fundamentação. Nunes Marques inicia combatendo a alegação de vício formal, com a citação de precedentes como a ADI n.4167: “Acerca da reserva de iniciativa, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que não haveria vício formal em razão de o processo legislativo ter se iniciado pelo Congresso Nacional, ao invés do Presidente da República.”

Ademais, frisa a importância da interpretação do caso por uma visão econômica do Direito. Portanto, o ministro traz informações da Câmara dos Deputados e do Senado Federal em relação à questão orçamentária e possíveis impactos na proteção de empregos e na manutenção dos leitos de hospitais, que já haviam sido realizadas. Sendo assim, o ministro, adotando os princípios de autocontenção e de separação dos poderes vota pela negativa do referendo.

André Mendonça, a partir de discussão teórica sobre a presunção de legitimidade dos atos legislativos, assenta que "o cuidado em preservar, tanto quanto possível, as escolhas legitimamente feitas pelos Poderes democraticamente eleitos, dentro do espaço de conformação legislativa outorgado pelo Constituinte Originário, ao desenharem determinada política pública , com o inevitável sopesamento entre os valores constitucionais em disputa, deve nortear a atuação da Corte Constitucional", notadamente em se tratando de julgamentos cautelares. Também reflete sobre juízos de ponderação e os limites da hermenêutica constitucional, salientando que "quanto maior o leque de legítimas opções interpretativas disponíveis aos Poderes democraticamente eleitos, menor deve ser o rigor daquele que tem o ônus do controle de conformação dessas escolhas complexas, diante da largueza das balizas estabelecidas. Nesse sentido, também alinha-se à ideia de autocontenção judicial. Aduz que se a Emenda Constitucional nº 124, de 2022, não figura como objeto – não se questionando diretamente a sua própria constitucionalidade –, ela passa, a priori, à condição de paradigma de controle".

4.3. CONSIDERAÇÕES FINAIS SOBRE OS VOTOS VENCIDOS

Nesse sentido, desenham-se razões distintas para o posicionamento de cada uma das duas duplas: uma postura coerente e dissidente da maioria da Corte em matéria de direitos sociais, que inclusive aponta contundentemente as contradições do voto do relator quanto aos julgamentos anteriores sobre direitos sociais e negociação coletiva, e uma postura melhor traduzida em alinhamento político ao governo, com objetivo de assegurar que a agenda desenhada pelo Executivo e seus aliados, não seja obstada pela Corte constitucional. Nesse sentido, o que é priorizado em cada uma das fundamentações é indicativo relevante desses posicionamentos.

Como já apontado em estudos anteriores do Observatório (DUTRA, REIS, SOARES, no prelo), o critério de agregação entre os magistrados em cada julgamento revela-se conjuntural – e, portanto, dinâmica –, e se dá por meio da formação de blocos, coligações ou agrupamentos entre os julgadores, que Oliveira denomina de “panelinhas”, quando de longo prazo, e coalizões, quando se trata de agrupamentos temporários (OLIVEIRA, 2012).

Nesse sentido, para investigar os sentidos desses agrupamentos, apesar da postura crítica da parte relevante do campo de pesquisa em relação ao papel do discurso jurídico no mascaramento de escolhas políticas e ideológicas, Silva (2018) entende que, em havendo uma heterogeneidade de motivações pelas quais os magistrados se agrupam, os discursos jurídicos são os elementos por meio dos quais os juízes “confessam”, à sua maneira, os seus motivos (SILVA, 2018, p. 44). Vale a transcrição, tendo em vista que o esforço desse artigo em examinar os fundamentos dos votos vencidos e na compreensão da complexidade dessa improvável coalizão formada entre Weber, Fachin, Nunes Marques e Mendonça nesse julgamento paradigmático:

Aos discursos jurídicos, não basta o pronunciamento encantatório. Eles devem ser compreendidos de certas formas por certas audiências. Ao seu modo, eles comunicam, entre outras coisas, seus êxitos e fracassos. Fazendo-o, abrem-se à interpretação. Interpretá-los politicamente significa relatar, além de suas condições de produção (lugar, data, sujeitos e antecedentes dos discursos), as circunstâncias em que eles se enfrentam e eventualmente prevalecem uns sobre os outros. Trata-se, portanto, de trazer à tona a indeterminação de suas derrotas. Explícitas suas contingências, esses discursos aparecem como confissões de estratégias de luta no interior do espaço estatal. Levar a sério os discursos jurídicos não significa, portanto, render-se, sem mais, às motivações jurídicas que eles sustentam, mas evidenciar as motivações de qualquer natureza—jurídicas ou não—envolvidas em sua produção e reprodução. (SILVA, 2018, 44)

5. VÍCIO DE INICIATIVA E PRECEDENTES TRABALHISTAS

Inobstante a alegação de vício de iniciativa - em razão de ter a lei impugnada origem parlamentar apesar do piso discutido ser aplicável aos entes públicos como aos privados, o que, em tese, ensejaria a restrição de iniciativa apenas ao Presidente da República - é imprescindível relembrar que à luz da antiga jurisprudência do STF, a referida iniciativa não se restringe ao chefe do Poder Executivo, porquanto a lei apresentada, em especial, aplica-se indistintamente a toda uma categoria, abrangendo os empregados das searas pública e privada. Assim sendo, a iniciativa deixa de ser privativa e passa a ser comum, como decidiu o Supremo, no julgamento da ADI 5.241, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 22.09.2021. Ademais, a promulgação de emenda constitucional antes do envio do projeto de lei de iniciativa parlamentar à deliberação executiva teria aptidão para afastar o vício de iniciativa, em razão da alteração de parâmetro de controle pela emenda constitucional editada antes da existência jurídica da lei proposta.

Também estaria contradizendo-se o Supremo ao deferir a medida cautelar sob a justificativa de que, ainda sob o ângulo formal, haveria ofensa à autonomia de Estados e Municípios na instituição unilateral de ônus financeiro por parte da União. Conforme revisitou o Min. Fachin em seu voto, não haveria que se falar em inconstitucionalidade por ofensa à autonomia dos entes federativos por decorrência lógica de dois precedentes firmados pelo STF nas ADI nº 4.167 e na própria ADI nº. 5.241. As referidas decisões expressamente reconheceram que não há ofensa à autonomia dos entes neste caso específico, por tratar-se, sem cabimento de distinguishing, do reconhecimento de um direito fundamental social a uma categoria que presta relevante serviço público. (BRASIL, 2022a; BRASIL, 2013; BRASIL, 2021)

Ainda, buscando uma análise comparativa do julgado com os demais temas juslaborais decididos pela Suprema Corte, evidencia-se que, por diversas vias decisórias, tem-se alcançado a precarização de direitos trabalhistas.

Ao tempo em que a presente decisão sustenta a inadequação da proposta de piso salarial nacional aos profissionais da enfermagem para a finalidade de promover a valorização da categoria, por configurar risco à empregabilidade, a anterior decisão proferida na RCL nº 47843, a respeito da legitimidade da contratação “pejotizada”, por via alternativa, sustenta que profissionais com ensino superior não compõem o grupo protegido pelo princípio da primazia da realidade sobre a forma, visto que o nível de formação, e, consequentemente, a remuneração média seriam requisitos suficientes para afastar a hipossuficiência do trabalhador e, por conseguinte, a própria configuração do vínculo de emprego (BRASIL, 2022b). Assim, impende-se a questionar: está-se buscando proteger a empregabilidade dos profissionais de nível superior ou negar-lhes qualquer condição empregatícia?

Da mesma forma, comparando a presente decisão do pedido cautelar com a decisão proferida em ADI nº 6342 - na qual, remetendo à excepcionalidade do momento vivido em razão da pandemia e à necessidade de "conjuntamente" preservar empregos e salvaguardar saúde financeira das empresas, legitima-se a prevalência do acordo individual sobre o legislado - denota-se que, apesar de demandas distintas e por razões diversas, enaltece-se a proteção da empregabilidade em detrimento de direitos trabalhistas fundamentais (BRASIL, 2020). Mais uma vez, questiona-se: está-se a defender a suficiência de trabalhador com nível superior como o enfermeiro para, de forma autônoma, pactuar ou dispensar direitos trabalhistas objetivando a defesa de sua empregabilidade, mesmo quando lhe é negado um piso salarial de R$ 4.750,00 (quatro mil setecentos e cinquenta reais) mensais?

Não obstante a inquietação da opinião pública diante da decisão em comento, que sujeita-se a extensas críticas, nota-se que o movimento de flexibilização das normas trabalhistas no Supremo Tribunal Federal não é novo, correspondendo a panorama muito antes detectado e que vem sendo constantemente reproduzido nos diversos temas juslaborais que alcançam o debate constitucional, porquanto novas vias de fundamentação para flexibilização e precarização das relações trabalhistas em prol de argumentos consequencialistas, infelizmente, são esperadas.

6. ILEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA DA INTERVENÇÃO JUDICIAL NO PISO DA ENFERMAGEM

Essa persistente investida do Supremo Tribunal Federal contra os direitos justrabalhistas é denunciada pelo pujante voto do Ministro Edson Fachin, que faz questão de registrar a incompatibilidade lógica, no cotejo dos direitos sociais constitucionais, na atuação da Corte:

“A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, em matéria trabalhista, vem chancelando a redução dos espaços institucionais em que os trabalhadores tradicionalmente podiam ventilar suas insatisfações: o direito de greve de servidores públicos foi significativamente reduzido, a representação sindical foi severamente atingida pela redução do imposto sindical e o ônus para se recorrer à Justiça do Trabalho aumentou consideravelmente.

Nesse cenário, não chega a surpreender que a única via que tenha restado às categorias seja o recurso à representação política e que, na esteira do piso para os enfermeiros, outras categorias também planejem reivindicações semelhantes.

A presente ação é paradigmática, porque pode acabar por fechar a única via que restou aos trabalhadores brasileiros para fazer valer suas demandas. Se nem quando uma maioria constitucional tem, aos olhos desta Suprema Corte, legitimidade para assegurar direitos fundamentais sociais, especialmente os trabalhistas, é sinal de que uma minoria foi por ele privilegiada." (BRASIL, 2022a, n.p.)

Assim, nem a construção progressiva pelo STF de uma jurisprudência hostil à regulação protetiva do trabalho, que inclusive serviu para orientar reformas legislativas neoliberais, é capaz de dissimular a evidente questão de legitimidade democrática no julgamento do piso salarial da enfermagem. Há um inegável tensionamento entre a conquista do piso pelos trabalhadores em via legislativa e a definitividade da resposta judicial a ser dada pela Suprema Corte.

Na brilhante lição do Desembargador do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, Grijalbo Fernandes Coutinho:

“Toda vez que o Poder Judiciário, cedendo às pressões dominantes, explícitas ou implícitas, relegar os direitos fundamentais assegurados pela Constituição da República, mediante o uso indevido, invertido e deliberado do processo para desestruturar direitos econômicos, sociais e culturais conquistados pela classe trabalhadora, haverá justiça política do capital (COUTINHO, 2020, p. 520)”.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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[1] Texto escrito coletivamente pelos integrantes do Projeto de Extensão.